application de la loi du 20 août 2008

Le vote électronique doit fixer l’heure de clôture du scrutin

Par un Arrêt du 18 mars 2015, n° 14-60484,  la Cour de cassation casse et annule un jugement qui avait rejeté une contestation des élections intervenues dans une entreprise à établissements multiples. Le tribunal avait rejeté la contestation qui portait notamment sur la question de l’heure de clôture du scrutin, au motif que l’employeur avait indiqué la date de clôture. L’employeur soutenait qu’il se déduisait de cette indication que le scrutin était clos à 23h 59 du jour indiqué.

La Cour de cassation écarte cette argumentation en rappelant le principe que « l’absence d’indication précise, lors de l’envoi du matériel de vote, de l’heure de clôture du scrutin est de nature à affecter la sincérité des opérations électorales et, s’agissant d’un principe général du droit électoral, constitue une irrégularité justifiant à elle seule l’annulation des élections, le tribunal a violé les texte et principes susvisés ».

 

 

application de la loi du 20 août 2008

Contentieux des élections professionnelles. Annulation des élections dans un bureau de vote ?

Dans les entreprises où il y a plusieurs bureaux de vote, la question de la régularité du scrutin peut-elle être appréciée par bureau de vote ? Ou dit autrement peut-on annuler uniquement le vote intervenu dans un bureau de vote ? C’est à dire faire procéder à un nouveau vote uniquement dans le périmètre du bureau de vote dont l’élection est annulée?

La Cour de cassation par un arrêt en date du 15 avril 2015 répond à cette question.

Cet arrêt rappelle que le juge de l’élection statue sur le résultat de l’élection dans le périmètre de l’élection et que le juge ne peut annuler le vote d’une partie seulement de l’élection. L’appréciation de la régularité de l’élection s’apprécie nécessairement dans le périmètre global de l’élection.

L’arrêt précité casse également le jugement sur la question de savoir si « le secrétaire » du syndicat pouvait agir en justice. En effet, l’action du syndicat faisait mention de la signature du secrétaire du syndicat. Les statuts du syndicat donnant pouvoir au secrétaire général et comme il y a plusieurs secrétaires, le tribunal en avait déduit que « le secrétaire » n’était pas habilité pour agir. La Cour de cassation considère que tribunal aurait pu vérifier si « le secrétaire » n’était pas en fait, le secrétaire général. Une position de bon sens, au moment où certains employeur cherchent « la petite bête » sur l’application des statuts des syndicats.

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application de la loi du 20 août 2008

Droit syndical – et principe d’égalité entre organisations syndicales représentatives

Le TGI de Paris un accord de branche accordant aux fédérations syndicales affiliées aux 5 confédérations, 55,5 permanents syndicaux.

En mai 2009, l’UNIFED qui regroupe les employeurs dans le secteur d’activité sans but lucratif du secteur sanitaire, médico-social et social signait avec les représentants des confédérations CGT/CFCT/FO/CFTC/CGC, un accord déterminant le nombre de permanents syndicaux attribués à ces organisations et fixant les condition de mise à disposition des permanents syndicaux. L’accord fixait pour chacune des organisations limitativement énumérées, le nombre de permanents.

– pour la CGT, six ETP (équivalent temps plein) dans le secteur sanitaire et huit ETP dans le secteur social et médico-social ;
– pour FO, six ETP dans l’un et sept ETP dans l’autre ;
– pour la CFDT, six ETP dans l’un et six ETP dans l’autre ;
– pour la CFTC, trois ETP et demi dans l’un et cinq ETP dans l’autre ;
– pour la CFE-CGC, trois ETP dans l’un et cinq ETP dans l’autre.

Cet accord a fait l’objet d’un agrément du ministre chargé de l’action sociale par arrêté du 7 juillet 2009, conformément à l’article L. 314-6 du code l’action sociale et des familles, et a été étendu par arrêté du 18 décembre 2009.

La fédération SUD Santé Sociaux a alors considéré que le ministre n’aurait pas du valider cet accord dès lors que les règles de représentativité mises en oeuvre par la loi du 20 août 2008 imposent notamment une révision périodique de la représentativité des organisations syndicales par la mesure de leur audience respective. SUD a donc saisi le Conseil d’Etat.

Conseil_d_État_Section_23_03_2012_331805_Publié_au_recueil_Lebon

Par arrêt en date du 23 mars 2012, le Conseil d’Etat a sursis à statuer sur cette requête jusqu’à ce que l’autorité judiciaire se soit prononcée sur la contestation de l’accord litigieux au regard de la loi du 20 août 2008, en ce qu’il est conclu pour une durée indéterminée et ne prévoit de révision que par la volonté des parties, et au regard du principe d’égalité.

Cet arrêt par ailleurs, pour juristes intéressés par la question de la répartition de compétences entre les deux ordres de juridiction, présente un intérêt certain.

Comme l’a parfaitement compris le Rapporteur public, Madame Claire LANDAIS dans ses conclusions suivies sous l’arrêt du Conseil d’Etat du 23 mars 2012 portant décision de renvoi sur la présente question préjudicielle : « L’idée qui les fonde est simple : en signant au cours de la période transitoire prévue par la loi du 20 août 2008 un accord de branche à durée indéterminée par lequel elles se répartissent les mises à disposition de salariés consenties par les employeurs sans prévoir de possibilité, pour les organisations syndicales qui deviendraient représentatives après la signature de l’accord, d’accéder à ces mises à disposition, les organisations syndicales salariales signataires se sont réservé un monopole durable et non contestable sur des moyens syndicaux stratégiques. Cette analyse nous paraît très convaincante. »

« On ne peut néanmoins qu’être sensible à l’invocation par la fédération requérante de l’esprit de la loi du 20 août 2008. En effet si le législateur n’a pas eu pour objectif de permettre une remise sur le métier de toutes les conventions collectives applicables au nom de l’émergence d’organisations nouvellement représentatives dans leur champ d’application, il ne fait guère de doutes à nos yeux que la réforme de la représentativité syndicale impliquait la remise en cause des stipulations de conventions relatives aux moyens syndicaux qui réserveraient ces moyens à des organisations nommément identifiées plutôt qu’à celles qui sont représentatives, qu’elles le soient à la date de signature ou qu’elles le deviennent. Comment en effet imaginer que la réforme de la représentativité ait un sens si tout est organisé pour que les centrales historiques conservent leur place privilégiée ? »

V. revue juridique de l’économie publique n°697, Mai 2012, comm. 28.

 

SUD a donc saisi le TGI de Paris.

Si toutes les parties à l’accord avait le souci d’accorder pour une durée indéterminée des moyens de financement syndical important aux cinq confédérations, elle s’accordait aussi pour limiter l’octroi de ces moyens aux seuls signataires nommément désignés dans l’accord.  Par ailleurs, toutes les partie à l’accord spéculait sur une absence de représentativité de SUD à l’occasion de la première mesure d’audience en 2013. SUD a pourtant à cette occasion obtenu plus de 9,4% d’audience.

CFDT 35,24% CGT 32,42% FO 13,9% SUD 9,40%, CFTC 5,48%, CGC 3,56%

A ce moment, on aurait pu espérer que l’audience mesurée de chacune des organisations syndicales, amène à une nouvelle répartition des moyens basée sur la proportionnelle des résultats. Mais là encore, l’unanimité contre SUD a joué.

Pourtant on voit d’emblée que les moyens accordés ne sont pas en corrélation avec l’influence respective des organisations en présence.

Nombre de permanents :

  • 12 pour la CFDT
  • 14 pour la CGT
  • 13 pour FO
  • 8,5 pour la CFTC
  • 8 pour la CGC

Le TGI de Paris dans une décision particulièrement motivée a annulé l’accord.

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application de la loi du 20 août 2008

Commissionnaires de transports et prise en compte des salariés des entreprises sous-traitantes dans le calcul des effectifs. Oui c’est possible !

Le jugement du 3 octobre 2014 du Tribunal d’instance de Bobigny constitue une décision importante.

C’est une affaire qui concerne la prise en compte des salariés des sociétés sous-traitantes pour le calcul des effectifs pour l’existence d’un CHSCT.

La société CHRONOPOST International du Groupe La Poste a considéré en janvier 2014, alors que tous les CHSCT de cette entreprise devaient être renouvelés,[1] que le personnel de l’agence de Bobigny ne comptait plus 50 salariés et par suite, il n’y  avait plus lieu de procéder à la convocation du collège désignatif pour composer le CHSCT.[2]

Le syndicat SUD PTT est alors intervenu auprès de la direction pour contester la baisse des effectifs et a demandé que lui soient communiqués les éléments relatifs aux effectifs.

La direction ne répondra pas à cette demande.

C’est dans ces conditions que le syndicat SUD PTT a saisi le Tribunal d’instance afin que le collège désignatif soit réuni pour la constitution du CHSCT.[3]

La direction de l’entreprise ne rattachant nullement les salariés de l’établissement à un comité existant.

Pour soutenir que l’effectif était inférieur au seuil permettant la constitution d’un CHSCT, l’entreprise soutenait que les salariés des entreprises sous-traitantes  ne pouvaient être pris en compte au sens de l’article L1111-2 du Code du travail.[4]

Le syndicat au contraire soutenait que les chauffeurs des sous-traitants devaient être pris en compte.[5]

Pour l’entreprise, la circonstance que la société ait principalement une activité de commissionnaire en transports (avec une activité moins importante de transporteurs) impliquait l’exclusion des salariés des entreprises des louageurs. Elle faisait valoir un certain nombre de décisions de tribunaux d’instance et plusieurs arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation.

Dans un premier jugement avant dire droit du 16 mai 2014, le Tribunal a ordonné la communication de toute une série d’éléments :

Enjoint la société anonyme Chronopost à produire tous les éléments nécessaires au contrôle de
l’effectif de l’agence de Bobigny, sur 3 ans avant le 1er janvier 2014, notamment
– le nom et les coordonnées des entreprises habituellement prestataires,
– les conventions conclues avec ces entreprises,
– les noms et qualité des salariés y travaillant, et le lieu de leur affectation,
– le récapitulatif succinct des tâches qu’ils y assurent,

 

Cette communication s’inscrit dans le cadre de l’obligation faite aux employeurs de communiquer loyalement aux organisations syndicales les informations relatives aux effectifs de l’établissement.

  1. Cassation Sociale 25-5- 2006 n° 04-44939, 13-11-2008 n° 07-60465, 13-05-2009 n°08-60530

 

La société Chronopost a produit 9 contrat de sous-traitance avec des sociétés prestataires, une liste de transporteurs, une liste de chauffeurs sous-traitants, un « chronogramme d’une journée d’activité.

Il ne résulte d’aucun texte que les salariés des entreprises de transporteurs travaillant pour le compte d’une entreprise commissionnaire de transport et de transport devraient être exclus par principe des effectifs de l’entreprise utilisatrice au sens de l’article L1111-2 du  Code du travail.

 

Ce sont les éléments de faits relevés qui démontrent que les salariés des entreprises sous-traitantes ont en l’espèce un lien particulier avec l’entreprise utilisatrice.

 

L’arrêt de la Cour de cassation du 14 avril 2010 Société HEPPNER c/unions départementales FO et CGT constitue un véritable mode d’emploi pour la détermination de la collectivité du travail par un système de faisceau d’indices.

 

Comme le rappelle, Madame PECAUT-RIVOLIER, alors conseiller à la Cour de cassation dans son commentaire sous l’arrêt précité (Droit social 2010 p.720 et s.) : « La participation des salariés au processus électoral de l’entreprise utilisatrice n’a d’intérêt que s’ils sont suffisamment intégrés dans cette entreprise pour partager certaines préoccupations avec les salariés de celle-ci et pour souhaiter les exprimer. Tel n’est pas le cas de commissionnaires travaillant pour divers commanditaires et qui ne sont pas présents au sein des entreprises utilisatrices. Tel pourrait à l’inverse être le cas de salariés qui, bien que travaillant pour plusieurs employeurs, exercent leur mission de manière régulière dans les locaux de chacune de ces entreprises. »

A la lumière de ce commentaire éclairé, il sera constaté qu’en l’espèce, les salariés des transporteurs privés sous-traitants sont particulièrement intégrés à la collectivité des travailleurs.

Ils ne se contentent pas de charger ou décharger des marchandises, ils sont intégrés au processus de travail. Ils portent les tenues et logo de Chronopost.

Ils sont présents dans l’entreprise dès 5h30 le matin (où ils prennent leurs fonctions. Leur camion étant remise au sein même de l’établissement) jusqu’à parfois 20h et même plus tard le soir. Ils n’ont aucune autre affectation.

Leur travail est organisé en tournée individualisée par CHRONOPOST. La société CHRONOPOST donne à chacun des directives précises sur le secteur, les horaires de travail etc.

Le matin, dès 5h30, ils participent au « picking »  avec les chauffeurs moyens propres.

Leur distribution du matin est contrôlée par CHRONOPOST.

L’après-midi, ils partent en collecte et sont encore une fois contrôlés.

Le nombre de points (clients) par tournée (collecte et distribution) est tel qu’il leur est matériellement impossible d’avoir une autre activité.

Ils ont d’ailleurs une clause de non-concurrence dans leur contrat de sous-traitance (art. 15 des contrats).

 

A cet égard, il importe peu que la société CHRONOPOST prenne la précaution d’indiquer dans les contrats de sous-traitance qu’elle « n’exige aucune exclusivité » (V. préambule des contrats). Il importe de restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties auraient proposée (Art 12 alinéa 2 du code de procédure civile).

 

Il résulte des tâches effectuées que celles-ci ne se limitent pas au transport (charger et décharger des marchandises), ils travaillent dans les locaux de l’entreprise utilisatrice, sous la direction et le contrôle de l’entreprise d’accueil.

L’approche concrète à laquelle la Cour de cassation se réfère, conduit dans les circonstances de l’espèce à considérer les chauffeurs des sociétés sous-traitantes, comme étant des salariés mis à disposition au sens des dispositions de l’article L 1111-2  du Code du travail.

 

Et sans qu’il soit nécessaire d’ajouter des conditions à la loi, il importe que les salariés puissent agir sur la détermination de leurs conditions de travail là où ils travaillent effectivement.

 

Il s’agit bien là, comme le qualifie M. Antoine Lyon-Caen, de « l’effet utile » du principe constitutionnel de participation.[6]

 

Le syndicat a produit un grand nombre d’éléments concordants sur la présence, les taches des salariés des louangeurs.

Ce faisceau d’indices a concouru à prendre en compte les salariés mis à disposition.

 

Le nombre de salariés mis à disposition implique que le seuil de 50 salariés est largement dépassé.

Les données communiquées par l’employeur étaient imprécises et incomplètes.

 

 

Sur la seule base des documents communiqués par l’employeur il y avait  47 chauffeurs sous-traitants. Toujours sur la base de la même liste parmi les 21 premiers noms, 20 avaient à la date du renouvellement du CHSCT au moins un an d’ancienneté et ayant au moins un an d’ancienneté à la date du renouvellement ils devaient être pris en compte dans le calcul des effectifs.

De sorte qu’ayant un an d’ancienneté  à la date du renouvellement du CHSCT, l’effectif dépassait nécessairement dans la période de référence, le seuil de 50 salariés sur une période de 12 mois ou non consécutifs. Avec 40,41 salariés moyens propres et 20 salariés minimum mis à disposition, le seuil est atteint.

 

De sorte que l’employeur n’a pas établi la baisse durable des effectifs au cours des 24 mois consécutifs ou non dans la période de référence qui aurait pu justifier la suppression du CHSCT.

 

Au-delà du cas concret, il s’agit d’une décision importante, car elle démontre qu’il n’y a pas de position de principe qui écarterait les louageurs du calcul des effectifs des entreprises commissionnaires de transports.

 

Au moment, où il y a des voix qui s’élèvent pour modifier les seuils de mise en place des institutions représentatives du personnel et où certains secteurs d’activité usent et abusent de l’externalisation de leur activité, la prise en compte des salariés des sous-traitants dans le calcul des effectifs, constitue un élément important.

 

Cet élément est d’autant plus important que les gérants des sociétés sous-traitantes (qui possèdent un ou deux camions) sont dans une situation telle qu’ils sont eux-mêmes au regard de leurs situation de dépendance économique dans un rapport de subordination avec la société utilisatrice.

Les salariés des louageurs exercent leur activité dans des conditions difficiles du point de vue de leur salaire, de leurs horaires, de l’amplitude de travail.

 

La décision ci-dessous est aussi très utile sur le régime probatoire et les obligations qui pèsent sur l’employeur.

[1] Article R4613-6 du Code du travail

« Lorsque le mandat du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail vient à expiration, ou lorsqu’un siège de ce comité devient vacant et doit être pourvu dans les conditions prévues à l’article R. 4613-5, le collège chargé de désigner les membres de la représentation du personnel se réunit dans un délai de quinze jours à compter des dates d’expiration du mandat ou d’ouverture de la vacance.

Le procès-verbal de la réunion du collège renouvelant le comité ou palliant la vacance du siège est remis dès sa conclusion à l’employeur. Ce dernier l’adresse à l’inspecteur du travail, dans un délai de huit jours à compter de la réception. »

[2] La constitution d’un CHSCT s’impose pour tout établissement d’au moins 50 salariés.

  1. trav., art. L. 4611-1

La création d’un CHSCT ne revêt un caractère obligatoire que si l’entreprise a occupé au moins cinquante salariés pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes (C. trav., art. L. 4611-1). L’effectif est calculé selon les modalités définies aux articles L. 1111-2 et L. 1111-3 du Code du travail.

La réduction du nombre de salariés en dessous du seuil de création d’un CHSCT n’emporte pas disparition de celui mis en place.

 

Le comité en fonction ira jusqu’au terme de son mandat. S’il apparaît à ce moment-là que le seuil de cinquante salariés n’a pas été atteint pendant plus de vingt-quatre mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes, il n’y aura point lieu à renouvellement, l’exigence d’au moins cinquante salariés pendant douze mois au cours des trois années précédentes n’étant plus satisfaite.

Il convient de rappeler que tout salarié employé par une entreprise dont l’effectif est au moins égal à 50 salariés doit relever d’un CHSCT. Le découpage de l’entreprise en différents sites ne doit pas conduire à laisser hors du champ du comité certains salariés.

 

En raison du caractère spécifique des missions qui lui sont attribuées, le CHSCT doit pouvoir fonctionner au plus près des situations de travail des salariés. Ses membres doivent être en mesure d’intervenir le plus facilement et le plus rapidement possible. C’est la raison pour laquelle le comité doit être mis en place au niveau de l’établissement (C. trav., art. L. 4611-1). Pour autant, le périmètre d’implantation du CHSCT ne coïncide pas nécessairement avec le périmètre d’un établissement.

 

Cour de cassation 19 février 2014 n° 13-12207.[3]

[4] Article L. 1111-2

(Modifié, L. n° 2008-789, 20 août 2008, art. 3, VII)

Pour la mise en oeuvre des dispositions du présent code, les effectifs de l’entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes :

 

1° Les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l’effectif de l’entreprise ;

 

2° Les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d’un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l’effectif de l’entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d’un congé de maternité, d’un congé d’adoption ou d’un congé parental d’éducation ;

 

3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail.

[5] V. sur l’évolution de la notion de salariés mis à disposition : Le guide des élections professionnelles Ed. Dalloz p.441 et s. et 171 et s.,

[6] V. Décision du conseil constitutionnel  n°2006-545 DC du 28 décembre 2006  sur le site du conseil constitutionnel

 

 

 

jugement 3 octobre 2014

 

application de la loi du 20 août 2008

Modification du périmètre de l’entreprise et représentativité.

I.

La Cour de cassation vient de prendre 5 arrêts le 19 février 2014 (n°13-20069, 12-29354, 13-16750, 13-17445, 13-14608).

Les deux  premiers Arrêts concernent deux litiges opposant l’Union syndicale Solidaires Industrie à la société ISS logistique.

Dans cette société multi-établissements, l’Union syndicale SOLIDAIRES Industrie était à l’issue du cycle électoral représentative. Postérieurement à ces élections, un établissement (Bu Courrier) a été cédé à une autre société. L’employeur a alors considéré que la cession de cet établissement modifiait la représentativité du syndicat SOLIDAIRES Industrie très implanté dans cet établissement et avait contesté la désignation d’un délégué syndical central, et d’un représentant syndical au comité central par cette organisation.

Le Tribunal d’instance avait rejeté la contestation de l’employeur.

Le pourvoi en cassation de l’employeur est rejeté au motif qu’à l’issue du cycle électoral le Syndicat Union syndicale SOLIDAIRES Industrie était représentatif et que la représentativité des organisations syndicales est établie pour toute la durée du cycle électoral. La Cour de cassation approuve le jugement du Tribunal d’Instance qui en avait déduit que la représentativité ne pouvait être contestée au motif tiré du transfert des contrats de travail des salariés résultant de la cession de l’un de ses établissements.

 

Dans l’Arrêt n°13-16750, la Cour de cassation avait à statuer non pas sur une cession d’établissement, mais sur une adjonction d’établissements et de salariés. En l’espèce le nombre d’établissements avait doublé ainsi que les effectifs.

La Cour de cassation casse le jugement qui avait pris en compte la modification importante des effectifs et des établissements en application du principe que la représentativité est fixée pour toute la durée du cycle.

L’arrêt n°13-17 445 est identique au précédent.

Le dernier Arrêt (13-14 608) concernait un litige relatif à la désignation au sein d’un établissement de la société  Adecco, d’un délégué syndical issu d’un établissement d’une société (Adia) reprise par Adecco (il était DS dans cette société). Ce délégué syndical n’avait donc pas obtenu 10% sur son nom au sein de la société Adecco (étant alors salarié de la société Adia). Le Syndicat qui l’a désigné ayant par ailleurs présenté des candidats lors des dernières élections au sein de l’établissement de la société Adecco. La Cour de cassation casse le jugement qui avait annulé la désignation du délégué syndical en se fondant sur « les dispositions du deuxième alinéa de l’article L2143-3 du Code du travail interprété à la lumière des dispositions de l’article 6 de la directive 2001/23/Ce du Conseil du 12 mars 2011.

Pour la Cour de cassation les dispositions de l’article L 2143-3 du Code du travail au regard de l’obligation d’un score personnel de 10% pour le délégué désigné ne peuvent avoir pour effet ou pour objet « de priver cette organisation syndicale du droit de disposer du nombre de représentants syndicaux prévus par le Code du travail ou les accords collectifs, dès lors qu’elle a présenté des candidats à ces élections dans le périmètre de désignation. »

 

II.

Madame PECAUT-RIVOLIER, Conseiller à la Chambre sociale de la Cour de cassation a commenté ces cinq arrêts pour le site des Editions législatives.

Elle y expose que les cinq Arrêts s’appuient sur la notion de « cycle électoral » et en quelque sorte, confortent cette approche. En définitive, c’est bien la volonté de la chambre sociale de la Cour de cassation de privilégier la stabilité des relations sociales et qui s’était manifestée par l’adoption du principe de « cycle électoral » qui a prévalu.

Madame PECAUT-RIVOLIER note dans sa chronique les difficultés dans le contexte des textes actuels, pour fixer des règles qui auraient pu justifier la prise en compte des modifications du nombre de salariés transférés. Comment définir un critère relatif à « l’importance » du nombre de salariés transférés, ou encore comment définir un critère d’un « pourcentage minimal » de salariés transférés. Il  y avait aussi le critère du transfert d’une entité économique autonome (comme le critère de transfert des mandats) lorsque l’autonomie est conservée dans la structure d’accueil, « ne correspondait pas à celui d’établissement distinct, périmètre d’évaluation de la représentativité ».

 

La Cour de cassation toujours dans sa logique de stabilité a assoupli son approche de l’article L 2143-3 du Code du travail en permettant, s’agissant du score personnel du DS,  aux organisations syndicales qui étaient représentatives dans l’entreprise d’origine et le sont également dans l’entreprise d’accueil de désigner un DS parmi les salariés transférés.

 

 

III.

L’élection encore et toujours doit être la véritable mesure de la représentativité syndicale.

Que l’on soit adepte de la notion de « cycle électoral » ou de la notion d’appréciation de la représentativité « au fil de l’eau », la situation actuelle n’est pas très satisfaisante et conduit à de véritables distorsions entre la représentativité effective et la représentativité reconnue.

En l’état, aucune modification législative ne semble être prévue.

La logique de stabilité qui a prévalu pour la représentativité (cycle électoral) et qui est amplifiée par les arrêts du 19 février 2014 devient une notion très importante.

Même si on était plutôt favorable à une appréciation de la représentativité « au fil de l’eau » pour mieux prendre en compte les choix des salariés, on ne peut que constater que la Cour de cassation a une approche cohérente dans ses arrêts du 19 février 2014.

Le principe de stabilité dégagé par la décision du 13 février 2013 et les décisions du 19 février 2014 ne doit-il pas être étendu ?

On assiste, par l’effet de la loi du 20 août 2008, à une véritable insécurité juridique des mandats désignatifs. Un « détricotage » du statut du salarié protégé (se rapporter aux excellents travaux du Professeur VERDIER) est en train de s’installer.

Les risques encourus par les salariés faisant l’objet de mandats désignatifs concourent à restreindre l’engagement et la prise de mandats et en quelque sorte restreignent l’implantation syndicale.

Le refus d’admettre la modification de la représentativité pendant tout le cycle électoral permet de réduire l’ouverture de nouvelles périodes de contestation des mandats. Cette approche doit être poursuivie pour que statut de salarié protégé soit vraiment effectif.

Pour revenir sur la mesure de l’audience effectuée lors des dernières élections, il convient d’attendre de nouvelles élections.

En l’absence de nouvelles élections qui représentent la manifestation de volonté des salariés, il n’y a pas lieu de considérer que les résultats de la dernière élection ne seraient plus valables.

La représentativité ne peut pas être gagnée ou perdue en dehors de toute nouvelle élection.

Seule la nouvelle élection peut revenir sur le score électoral de la dernière élection.

Dans l’hypothèse, où il n’y a pas eu de nouvelles élections, il n’y a pas lieu de modifier le score électoral et par suite d’envisager de revenir sur la représentativité et éventuellement sur les mandats désignatifs.

Il convient donc de mettre en place des mécanismes obligatoires d’élections nouvelles.

Les mécanismes actuels ne sont plus adaptés. L’élection complémentaire est soumise à un accord unanime et l’élection partielle obéit à des critères trop restrictifs.

Compte tenu des enjeux liés à la représentativité, l’accord unanime est difficilement atteignable et l’élection partielle est très rare.

Un mécanisme obligatoire à partir d’un pourcentage de modification du corps électoral d’un établissement (CE) serait préférable. A défaut d’accord, le juge pourrait être saisi.

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application de la loi du 20 août 2008

DP désigné en qualité de RSS dans un établissement de moins de cinquante salariés, le DP doit être titulaire

Au syndicat qui critiquait le jugement d’un tribunal d’instance qui avait annulé la désignation d’un DP suppléant en qualité de RSS dans un établissement de moins de cinquante salariés, la Cour de cassation a considéré :

 » sous réserve de conventions ou accords collectifs comportant des clauses plus favorables, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, seul un délégué du personnel titulaire disposant d’un crédit d’heures à ce titre peut être désigné comme représentant de section syndicale ;

Et attendu que le tribunal, qui a constaté que M. X… était délégué du personnel suppléant, en a exactement déduit que, ne disposant pas d’un crédit d’heures, il ne pouvait être désigné en qualité de représentant de section syndicale ; que le moyen n’est pas fondé ».

V. Cour de cassation 27 mars 2013 n°12-20369

application de la loi du 20 août 2008

Représentativité : fin de la période transitoire

La fin de la période transitoire, (c’est à dire, la période entre la loi du 20 août 2008 et la première élection organisée dans l’entreprise selon les nouvelles modalités) emporte l’impossibilité pour une organisation syndicale de désigner un DS, si elle ne s’est pas présentée à cette première élection.

La Cour de cassation précise que la circonstance que le syndicat soutienne ne pas avoir été invité à la négociation du protocole préélectoral est sans incommodo sur la in de la période transitoire.

V. Cour de cassation 27 mars 2013 n° 12-14293

application de la loi du 20 août 2008

CGC : les statuts priment

Représentativité des  syndicats affiliés à la CGC

Un arrêt très important du 27 mars 2013 n° 12-22733 vient parachever la contraction jurisprudentielle relative aux litiges soulevés par le fait que certains syndicats CGC ont une action en direction de l’ensemble des salariés et pas seulement pour les collèges électoraux pour lesquels cette organisation syndicale bénéficie du privilège catégorielle pour sa représentativité.

L’arrêt du 27 mars 2013 fait des statuts des syndicats CGC, le critère déterminant sur le caractère catégoriel ou non du syndicat. Il suffit que les statuts visent tous les salariés pour que le caractère catégoriel du syndicat ne soit pas retenu. Même si le syndicat en question ne dépose pas de listes de candidatures dans les autres collèges, les statuts suffisent pour écarter le caractère catégoriel du syndicat.

La conséquence est que la représentativité du syndicat CGC qui n’a pas le caractère de syndicat catégoriel doit être calculée en prenant en compte les résultats dans tous les collèges.

Il importe donc que dès la négociation du protocole préélectoral, toutes les parties puissent vérifier les statuts des syndicats CGC pour qu’il n’y ait pas de surprise ensuite et de litige sur le droit de désigner un DS. Les syndicats CGC quant à eux, vont devoir s’interroger sur leurs statuts.

application de la loi du 20 août 2008

Deux arrêts de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 27 février 2013 : Liberté syndicale et proximité des délégués syndicaux avec les salariés de l’établissement

La loi du 20 août 2008 n’en finit pas de générer des interprétations et des difficultés d’application.

La question de la désignation des délégués syndicaux est une question souvent problématique avec la condition d’audience personnelle du délégué syndical. Notamment quand  en raison des réorganisations internes des entreprises, le syndicat pourtant représentatif dans l’établissement au sens de l’exercice du droit syndical, ne dispose plus de candidat ayant obtenu une audience personnelle de 10%.

L’article L 2143-3 du Code du travail dispose :

« Chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise ou l’établissement d’au moins cinquante salariés, qui constitue une section syndicale, désigne parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants, dans les limites fixées à l’article L. 2143-12, un ou plusieurs délégués syndicaux pour la représenter auprès de l’employeur.

S’il ne reste, dans l’entreprise ou l’établissement, plus aucun candidat aux élections professionnelles qui remplit les conditions mentionnées au premier alinéa, une organisation syndicale représentative peut désigner un délégué syndical parmi les autres candidats ou, à défaut, parmi ses adhérents au sein de l’entreprise ou de l’établissement.

La désignation d’un délégué syndical peut intervenir lorsque l’effectif d’au moins cinquante salariés a été atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes. »

 

La question posée est celle de savoir si un syndicat qui a présenté des candidats dans le périmètre de désignation  mais qui n’a pas obtenu dans ce périmètre aucun candidat atteignant 10% des voix dans un collège, peut avoir recours aux dispositions de l’article L2143-3 alinéa 2 du Code du travail pour désigner un délégué syndical.

La situation où un syndicat représentatif  (dans le périmètre du CE) qui n’a pas obtenu dans le périmètre de désignation d’un délégué syndical (d’établissement)   de candidats ayant atteint un score personnel de 10% est fréquente dans les entreprises multi-établissements et à structure complexe.

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I.

Cette situation intervient d’autant plus que la loi n’a pas résolu tous les problèmes loin s’en faut, en matière d’implantation syndicale. Il est fréquent qu’au sein d’une entreprise, l’implantation syndicale dans tel ou tel établissement fasse défaut, nonobstant la circonstance que le syndicat soit représentatif dans le périmètre du CE.

 

II.

Certains jeux compliqués entre directions d’entreprises et certaines organisations syndicales ont centralisé le niveau de représentativité en diminuant le nombre de comités d’établissement et en centralisant le niveau géographique du CE. Une telle situation étant considérée empêcher les syndicats émergents d’obtenir la qualité d’organisation syndicale représentative au niveau centralisé.

Mais cela met également en évidence, le nombre d’établissements au sens de l’exercice du droit syndical au sein desquels aucun candidat n’obtient à titre personnel les 10% ou même où il n’y avait pas de candidats émanés de ces organisations dans ce périmètre.

 

III.

La difficulté est amplifiée quand un accord d’entreprise fixe, en plus des délégués syndicaux légaux, des délégués syndicaux conventionnels supplémentaires. Le nombre de candidats nécessaires pour pouvoir désigner tous les délégués devient alors une difficulté difficilement surmontable.

 

 

IV.

Le MEDEF et la CFDT ont été très en pointe pour que le délégué syndical soit élu directement par les salariés. La Position commune du 9 avril 2008 qui a été reprise dans la loi du 20 août 2008 vise une condition d’audience personnelle du délégué syndical.

 

V.

Certains auteurs ont considéré que la question d’une audience personnelle du délégué syndical participait de la logique d’un syndicalisme de proximité. L’idée serait que « le délégué syndical doit désormais être accepté par les salariés qu’il va représenter à la table des négociations ». (V. Actuel RH 21/04/2010 sur l’arrêt du 14 avril 2010).

 

L’ambition de rapprocher représentants et représentés est une ambition louable du point de vue démocratique.

 

VI.

Mais le choix opéré du périmètre d’appréciation de la représentativité syndicale au niveau du comité d’entreprise, du comité d’établissement conduit, dans les cas des entreprises à structure complexe avec des établissements (au sens du droit syndical) mis en place dans des périmètres inférieurs, à une représentativité syndicale descendante. Le syndicat est automatiquement représentatif dans l’ensemble des établissements de droit syndical couverts par le CE dans le périmètre duquel le syndicat est représentatif.

 

 

VII.

De sorte que le syndicat étant représentatif au niveau du périmètre du CE, il a la qualité pour participer à toutes les négociations bien évidemment au niveau du périmètre du CE, mais également au niveau des périmètres inférieurs s’ils existent.  En l’absence de délégué syndical d’établissement, l’organisation syndicale représentative ne peut être évincée des négociations.

V. Cour de cassation 8 juillet 2009 n°08-41507

 

VIII.
Il s’en suit que la négociation peut très bien intervenir sans que la personne qui représente les salariés de l’établissement ait été candidate dans l’établissement considéré. Le lien entre représentés/représentants devient plus distendu que si le syndicat pouvait désigner un délégué syndical dans l’établissement y compris parmi des candidats n’ayant pas obtenu à titre personnel 10% des suffrages, ou l’un de ses adhérents de l’établissement.

Au regard de la finalité de la loi on ne voit pas trop bien comment le refus d’autoriser la désignation d’un candidat n’ayant pas obtenu 10% serait conforme aux objectifs poursuivis.

Les  expressions « en priorité », « circonstances particulières », « situation particulière » (14 avril 2010 n° 09-60426, 12 avril 2012 n° 11-60218,  7 novembre 2012 n°11-61212) utilisées dans certains arrêts de la Cour de cassation militent pour une limitation de l’ingérence dans le choix du délégué syndical.

 

IX.

Au sein de l’UES France TELECOM, un avenant n°3 du 4 mai 2011 à l’accord sur l’architecture des instances représentatives du personnel dans le cadre de l’UES a prévu l’existence de délégués syndicaux dans le périmètre du CE et l’existence de délégués syndicaux conventionnels dans un périmètre inférieur.

Les délégués syndicaux du périmètre du CE sont appelés délégués syndicaux de l’établissement principal.

Les délégués syndicaux conventionnels du niveau infra-CE sont appelés, délégués syndicaux des établissements secondaires.

Le périmètre des délégués syndicaux conventionnels des établissements secondaires correspond par ailleurs au périmètre des établissements au sens des délégués du personnel.

L’accord de droit syndical prévoit ainsi que les organisations syndicales représentatives au niveau du comité d’établissement peuvent désigner des délégués syndicaux au niveau de l’établissement principal et au niveau des établissements secondaires.

L’accord prévoit également des délégués syndicaux adjoints

Pour le périmètre d’un CE, il peut y avoir plus de vingt délégués syndicaux (légaux et conventionnels pour un seul CE et des délégué du personnel d’établissement).

Dans ce cadre, (et compte tenu du nombre important de délégués syndicaux) dès lors que le syndicat est représentatif, il apparait légitime qu’il bénéficie de l’ensemble des moyens afférents à cette représentativité. L’absence de candidats ayant atteint 10% dans un établissement ne saurait justifier l’interdiction de pouvoir désigner des délégués surnuméraires.

V. dans ce sens Cour de cassation 14 décembre 2011 n°10-26081.

 

 

X.

En conclusion

Par l’effet combiné de la notion de périmètre de la représentativité (CE) et du  lieu d’exercice de cette représentativité (périmètres infra-CE), il est préférable au titre de la notion même de proximité qui s’attache à la finalité de la loi,  d’admettre que le syndicat représentatif puisse désigner un candidat n’ayant pas atteint un score personnel de 10%, mais qui sera effectivement salarié de l’établissement, plutôt que d’introduire une dé corrélation entre l’établissement et  l’exercice de la représentativité par la participation toujours permise d’un représentant d’un niveau géographique supérieur, à la négociation de l’établissement.

En définitive, ne pas l’admettre se borne seulement à limiter le nombre de délégués syndicaux.

Cette solution s’impose d’autant plus dans le cas de délégués syndicaux surnuméraires mis en place par accord d’entreprise.

 

Tout en gardant la logique qui s’évince de la notion de « par priorité » pour le choix du délégué syndical, il est envisageable d’assouplir l’interprétation du texte afin que l’ingérence dans la désignation des représentants syndicaux ne déséquilibre pas par trop l’économie générale de la loi, en permettant que le syndicat représentatif puisse désigner dans un établissement un candidat n’ayant pas atteint une audience personnelle de 10% dans un collège, et rester ainsi proche des salariés qu’il est susceptible d’engager dans la négociation.

 

Un jugement du Tribunal d’instance de Villejuif va dans ce sens :jgtTIvillejuif9mars2012

Ce jugement a fait l’objet d’un pourvoi en cassation et la Cour de cassation par un Arrêt du 27 février 2013 a rejeté ce pourvoi. DS – désignation sur une autre liste – pas d’obligation de proposé aux candidats de sa propre liste – cass soc 27 février 2013

 

 

 

La Cour de cassation a pris une position cohérente avec sa doctrine d’un syndicalisme de proximité et sa position doit être approuvée.

Cette décision combine liberté syndicale (liberté de choix du délégué syndical) et exercice des droits tirés de la représentativité acquise par l’audience électorale du syndicat.

 

V. également arrêt du même jour :

DS – 10% – plus de candidat _ désignation d’un simple adhérent – cass soc 27 février 2013 

application de la loi du 20 août 2008

Cour de cassation – nouveaux Arrêts du 13 février 2013 – des précisions et un revirement très important

I.

RSS : la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence très important.

Par un Arrêt en date du 13 février 2013, la Cour de cassation est revenue sur sa position concernant la possibilité de désigner un RSS d’établissement dans une entreprise où le syndicat désignataire est représentatif.

On se souvient en effet que par un Arrêt en date du 10 mai 2012 n°11-21144, la Cour de cassation avait en quelque sorte fermé la porte à l’activité syndicale dans les établissements où un syndicat représentatif dans l’entreprise n’avait pas atteint dix pour cents des voix dans le périmètre de certains établissements.

V. notre chronique sur ce blog du 27 juin 2012 : « L’impossible activité syndicale »

L’Arrêt du 13 février 2013 n°12-19662 revient sur la jurisprudence du 10 mai 2012 et permet à un syndicat non représentatif dans un établissement tout en étant représentatif dans l’entreprise, de pouvoir désigner un RSS dans cet établissement.RSS et DSC, 13 fevrier 2013

Ce revirement de jurisprudence devrait conduire de nombreux syndicats représentatifs dans des entreprises multi-établissements à procéder à nouveau à des désignations de RSS dans les établissements où ils n’ont pas atteint le seuil électoral de 10%.

 

II.

Cycle électoral et interrogations

Toujours le 13 février 2013, la Chambre sociale a tranché la question de la représentativité dans une entreprise au sein de laquelle interviennent des élections partielles.

Il y avait deux possibilités :

– prise en compte « au fil de l’eau » des résultats partiels pour recalculer la représentativité

– figer la représentativité syndicale pendant le cycle électoral

La Cour de cassation et en cela très fortement invitée par les confédérations représentatives, a selon les termes du communiqué sur le site de la cour de cassation, choisi, « la stabilité et la sécurité des négociations collectives en optant pour une mesure de la représentativité pour la durée du cycle électoral ».

V. Arrêt du 13 février 2013 n° 12-18098  representativite cycle electoral, 13 fevrier 2013

« Attendu que pour valider la désignation par le syndicat CFDT de ce délégué syndical central, le tribunal d’instance retient que c’est au jour de la désignation du délégué syndical que doit s’apprécier la représentativité du syndicat dans l’entreprise, et qu’en l’occurrence, le syndicat CFDT est devenu représentatif suite aux élections partielles organisées le 17 novembre 2011 ;

Qu’en statuant comme il l’a fait, alors que les résultats obtenus lors d’élections partielles ne pouvaient avoir pour effet de modifier la mesure de la représentativité calculée lors des dernières élections générales, le tribunal d’instance a violé les textes susvisés ; »

 

Ce choix va devoir être pris en compte par tous les syndicats pour apprécier les opportunités d’avoir des élections le même jour dans tous les établissements, pour agir ou non sur la durée du cycle.

Car en réalité dès lors que tous les établissements ne votent pas le même jour, figer la représentativité pendant toute la durée du cycle risque d’entraîner une distorsion très sensible entre les choix effectifs des salariés (compris dans leur majorité) et le doit d’engagement de la collectivité des travailleurs. Prenons l’exemple d’une entreprise avec des établissements de tailles très différentes. L’établissement qui représente en nombre de travailleurs, plus de la moitié de l’entreprise, vote et modifie en profondeur les rapports de force entre les organisations syndicales en présence. Des organisations désavouées dans la réalité, pourraient continuer à engager les salariés au nom d’une représentativité théorique figée. Tout cela nous promet beaucoup de polémiques à l’avenir…

Mais la question du cycle électoral va entraîner des choix tactiques compliqués en matière de désignation de RSS.

Un syndicat qui n’est pas représentatif dans l’entreprise peut choisir de désigner des RSS d’établissement ou un RSS d’entreprise. Il faudra choisir en fonction de la durée du mandat qui pourra être différente compte tenu de la date d’élection dans chacun des établissements et en fonction du moment où on désigne un RSS d’entreprise au regard du cycle électoral en cours. On peut entrevoir une multitude de combinaisons mathématiques et juridiques.

 

III.

Le vote par correspondance

La Cour de cassation par un autre Arrêt en date du 13 février 2013 vote par correspondance, 13 fevrier 2013 (1)  a jugé que le  recours au vote par correspondance (mode exclusif de vote) n’est contraire à aucune règle d’ordre public, de sorte qu’un protocole signé à la double majorité prévoyant une telle disposition est valide.